1. Einleitung
Kaum
ein Aspekt der Staatstätigkeit hat im Laufe der rechtswissenschaftlichen
Diskussion eine derart schillernde Karriere gemacht, wie die
Privatwirtschaftsverwaltung; die verfassungsrechtlichen Grundlagen wurden
bereits auf die unterschiedlichste Weise ausgelegt. Eines ist klar: Die moderne
Verwaltung agiert in zunehmenden Maß mit den Mitteln des Privatrechts, sodass
die hoheitliche Verwaltung bereits rein quantitativ in den Hintergrund tritt.
Zur
Zeit des In-Kraft-Tretens des B-VG stand die Zulässigkeit staatlichen Handelns
in Privatrechtsformen so klar außer Streit, dass man die ursprünglich
vorgesehene Ermächtigung in Art. 17 Abs. 2 B-VG einfach wegließ. Im Laufe der
Entwicklung hat sich diese Betrachtungsweise verändert: Heute geht die
Diskussion vereinzelt darum, ob der Staat berechtigt sein soll, jegliche
Wirtschaftstätigkeit zu führen. In Österreich wurde diese Diskussion im
Zusammenhang mit kommunalen Aufgaben geführt, die Positionen sind allerdings
nicht so exponiert, wie etwa in der Europäischen Union. Man kann davon
ausgehen, dass der Staat private Rechtsgeschäfte abschließen, Förderungen in
privatrechtlichen Formen vergeben und Einrichtungen führen kann, die auf privatrechtlicher
Basis bestehen. Einschränkungen grundsätzlicher Natur auf bestimmte
Kernaufgaben des Staates scheinen hiefür nicht angezeigt.
In der
Entstehungsphase des B-VG war offenbar auch die Legalitätsbindung der Privatwirtschaftsverwaltung
kein Problem. Erst in den 60er Jahren konzentrierte sich eine intensive
verfassungsrechtliche Diskussion auf die Frage, wie eng die sogenannten Selbstbindungsgesetze
das Handeln der Organe determinieren sollen. Diese Diskussion hat sich als
verfassungsrechtlich weitgehend fruchtlos erwiesen und es scheint nicht
sinnvoll, sie durch Überlegungen zur Neuformulierung von Verfassungsnormen
wieder aufzugreifen.
Ein
weiterer Diskussionsstrang beschäftigte sich mit der Frage der
Grundrechtsgeltung in der Privatwirtschaftsverwaltung. Die Fragen der
Drittwirkung und Fiskalgeltung sind mittlerweile durch die zivilrechtliche
Judikatur einer sehr praktikablen Lösung zugeführt: Eine Bindung des Staates
wird angenommen und sie ist - sei es auch über den Umweg privatrechtlicher
Topoi und zivilgerichtlicher Verfahren - auch durchsetzbar.
Eine
dritte Ebene der Diskussion konzentriert sich auf die Frage, ob und inwieweit
sich der Staat durch die Wahl der Handlungsform seiner Verpflichtungen
entziehen kann; auch hier liefert die Judikatur der letzten Jahre wichtige
Ansatzpunkte zur Beantwortung im Sinn einer Bindung des Staates.
Der
Ausdruck „Privatwirtschaftsverwaltung“ findet in der Lehre verschiedene
Abgrenzungen. Für die Zwecke der Ausschussarbeit wird das Mandat so verstanden,
dass es auch die Wahrnehmung von Parteienrechten durch Staatsorgane in
Verwaltungsverfahren, die sog. schlichte Hoheitsverwaltung und die Schaffung
von Selbstbindungsrecht berührt.
In
formaler Hinsicht muss man feststellen, dass das positive Verfassungsrecht
keine geschlossene Systematik zur Regelung der Privatwirtschaftsverwaltung
vorsieht. Die darauf bezug habenden Regelungen sind durchaus fragmentarisch und
verstreut. Eine Bereinigung durch terminologische Angleichungen (etwa Art. 17,
116 und 126b ff) ist überlegenswert.
Art.
17 B-VG konstituiert Bund und Länder als Träger von Privatrechten
und ermächtigt sie, auch als Rechtsunterworfene tätig zu werden; dabei sind sie
nicht durch die allgemeine Kompetenzverteilung beschränkt. Es wird angenommen,
dass Bund und Länder ihre eigene Privatwirtschaftsverwaltung durch sog.
„Selbstbindungsgesetze“ regeln dürfen; diese Gesetze dürfen aber nur das
Verhalten der Organe des Rechtsträgers regeln und keine subjektiven Rechte
Dritter begründen. Für die Qualifikation eines Aktes als Akt der
Privatwirtschafts- oder Hoheitsverwaltung ist die Rechtsform entscheidend.
Art.
116 Abs. 2 B-VG konstituiert die Gemeinde als Träger von
Privatrechten. Die Privatwirtschaftsverwaltung zählt ausdrücklich zum eigenen
Wirkungsbereich der Gemeinde. Der Ausdruck „innerhalb der Schranken der
allgemeinen Bundes- und Landesgesetze“ bedeutet, dass besondere Beschränkungen
für die Gemeinde unzulässig sind.
Art. 104 Abs. 1 und 2 B-VG normiert
den Grundsatz der unmittelbaren Privatwirtschaftsverwaltung und die
Möglichkeit der „Auftragsverwaltung“.
Art. 52
B-VG bezieht die Privatwirtschaftsverwaltung in die
parlamentarische Kontrolle ein.
Art. 126b, 127 und 127a B-VG regeln die Kontrolle durch den Rechnungshof und
Art. 148a Abs. 1 und 2 B-VG die Kontrolle durch die Volksanwaltschaft.
3. Probleme und Grundsatzfragen
Die Diskussion um die Reichweite der Geltung des Legalitätsprinzips für
die Privatwirtschaftsverwaltung führte vielleicht deshalb zu keinem klaren
Ergebnis, weil sie am falschen Ende des Problems ansetzte: In Wahrheit geht es
nicht darum, dogmatisch festzustellen, ob der historische Verfassungsgeber den
Art. 18 B-VG in gleicher Weise auf alle Handlungsformen angewendet haben
wollte, sondern vielmehr darum, dem Staat die im Interesse der Bürger
notwendigen Bindungen gesetzlich überall dort aufzuerlegen, wo sie aus
demokratischer, wirtschaftlicher und rechtsstaatlicher Sicht unverzichtbar
sind; dabei soll es auf die Form der gebundenen Handlungen nicht ankommen.
Aus
dieser allgemeinen Überlegung folgert, dass eine Bindung an das Gesetz im
Hinblick auf die damit verbundenen Kontrollmöglichkeiten und den
Grundrechtsschutz für das privatrechtliche Handeln für Zwecke der öffentlichen
Verwaltung aufrecht bleiben soll. Wie immer das Legalitätsprinzip formuliert
ist, es sollte auf jeden Fall die Verfassungsnorm nicht zwischen hoheitlichen
und privatrechtlichen Vollzugsformen differenzieren.
Dies
bedeutet wohl im Ergebnis eine gesetzliche Fundamentierung für privatrechtliche
Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und Förderungen, sofern keine abschließende
Regelung im allgemeinen Privatrecht existiert. Eine ähnlich strenge Bindung ist
in Hinblick auf die Geltung des allgemeinen Privatrechts dort nicht
erforderlich, wo der Staat im Rahmen der Privatautonomie im „normalen“
Wirtschaftsleben auftritt.
Wissenschaft
und Rechtsprechung sind sich einig: Der Staat soll sich durch die Flucht ins
Privatrecht seinen gesellschaftlichen Verantwortungen nicht entziehen können.
Aus Gründen des Rechtsschutzes scheint es problematisch, wenn der Staat durch
den Wechsel der Rechtsform die Rechtsstellung des Bürgers verschlechtert,
subjektive öffentliche Rechte beseitigt und keine äquivalenten zivilrechtlichen
Ansprüche gewährt.
Auf
Ebene des Verfassungsrechts braucht der Grundsatz keine Positivierung. Es
könnte aber sinnvoll sein, auf einfachgesetzlicher Ebene manche formale
Trennungen zwischen hoheitlichen und privatrechtlichen Handlungsformen dort zu
überdenken, wo öffentliche Aufgaben in privatrechtlichen Formen wahrgenommen
werden. Selbstbindungsgesetze und Selbstbindungsverordnungen, im Interesse
der Betroffenen sinnvolle Konstruktionen wie Kontrahierungszwang und
Verbandsklage, neue Vertragstypen insbesondere von generell-abstrakter
Bedeutung können hier hilfreich sein.
Diese
Konstruktionen reichen nicht in die verfassungsrechtliche Sphäre, sondern
werden auf der Ebene des einfachen Gesetzes anzusiedeln sein.
Eine parlamentarische Kontrolle muss voll funktionsfähig sein, auch wenn
der Staat in privatrechtlichen Formen handelt.
Dies
erfordert es einerseits, zu vermeiden, dass eine Berufung auf die im
Privatrechtsverkehr bestehenden besonderen Geheimhaltungspflichten jegliche
Kontrolle verunmöglicht. Andererseits ist dann, wenn eine weitgehende Kontrolle
vorgesehen wird, durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass
Privatrechtspartner des Staates durch diese Kontrolle keine wirtschaftlichen
Nachteile erleiden.
Ähnliche
Überlegungen werden zur Subventionsverwaltung zu gelten haben: Die Parlamente
haben ein Recht auf volle Information und volle Transparenz bis zum Einzelfall.
Unter gewissen Voraussetzungen sind aber Förderungsnehmer auch vor einer zu
weit gehenden Veröffentlichung ihrer finanziellen Situation zu schützen. Der
Gesetzgeber wird hier eine grundrechtskonforme Interessensabwägung vornehmen
müssen. Die im Verfassungsrang stehenden und gemeinschaftsrechtlich
präformierten Bestimmungen zum Datenschutz müssen unangetastet bleiben.
Was
die parlamentarische Kontrolle des privatrechtlichen Handelns staatlicher
Funktionäre im Rahmen von Ausgliederungen anlangt, so wird diese jedenfalls
schrankenlos alle jene Funktionen erfassen müssen, die öffentliche Funktionäre
als Eigentümer wahrnehmen. Werden von den obersten Verwaltungsorganen Personen
in Aufsichtsgremien entsandt, so wird die Kontrolle so weit gehen können, als
den Entsendenden ein Informationsrecht gegenüber diesen Aufsichtsräten zukommt.
Seine Grenze wird das Kontrollrecht dort finden, wo die Geschäftsführung dem
Eigentümer und den Aufsichtsorganen keine bzw. nur eine nicht für die
Öffentlichkeit bestimmte Rechenschaft schuldig ist. Die Kontrollmöglichkeiten
des Gesellschaftsrechts sind von den obersten Verwaltungsorganen jedenfalls in
vollem Umfang zur Kontrolle privatwirtschaftlichen Handelns zu nutzen.
Als
Vorfrage zur Kompetenzverteilung stellt sich die Frage, inwieweit der Staat
berechtigt sein soll, privatrechtlich zu handeln und welche Grenzen ihm hier
gesetzt werden sollen. Diese Frage ist im Ausschuss 7 nicht abschließend zu
behandeln, es wird aber dazu eine Antwort von jenen Ausschüssen erwartet, die
sich mit Staatsaufgaben und Staatszielen sowie mit den Grundrechten befassen.
Nach
der derzeitigen Verfassungslage gibt es für den Bund, die Länder und die
Gemeinden eine uneingeschränkte Zuständigkeit zur Vollziehung in
privatrechtlichen Handlungsformen. Die Alternative dazu - die man etwa in der
deutschen Verfassungsordnung findet - wäre, Kompetenzen analog zur
Hoheitsverwaltung auf die Gebietskörperschaften aufzuteilen. Diese Alternative
wurde bisher trotz möglicher Einsparungspotentiale nur vereinzelt angeregt und
sie scheint auch kaum realisierbar. Es soll also bei dieser verfassungsrechtlichen
Kompetenzlage bleiben.
Man muss aber die Frage stellen, ob die
Formulierung des Art. 17 B-VG wirklich ausreichend klar zum Ausdruck bringt,
was gewollt ist. Der eigentliche Norminhalt ist doch: Durch die
Kompetenzverteilung wird die Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes, der Länder
und der Gemeinden nicht berührt. Die Beifügung, dass Bund, Länder und die Selbstverwaltungskörper
privatrechtsfähig sind, wäre zu überlegen. Weiters wäre eine textliche
Angleichung des Art. 116 Abs. 2 an Art. 17 B-VG sinnvoll.
Anders
als bei der Verwaltung stellt sich die Situation bei der Zuständigkeit zur
Gesetzgebung für Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung dar: Hier hat
der Bund eine uneingeschränkte
Zuständigkeit als Zivilrechts-Gesetzgeber. Er kann diese auch dahingehend
nutzen, Sonderprivatrecht für sich selbst zu schaffen. Den Ländern ist diese
Möglichkeit verwehrt, was angesichts paralleler Entwicklungen im Förderungs-
und Ausgliederungswesen nicht recht zu begründen ist.
Es
liegt daher nahe, eine verfassungsrechtliche Kompetenzerweiterung der Länder
ähnlich der Konstruktion des Art. 11 Abs. 2 oder des Art. 15 Abs. 9 B-VG
anzuregen, die sinnvoller Weise in unmittelbarer Verbindung zur Grundsatznorm
angelagert sein sollte. Sie könnte klarstellen: „Soweit dies zur Vornahme von
Ausgliederungen in den Formen des Privatrechts erforderlich ist, können für
Ausgliederungen von Landeseinrichtungen in Landesgesetzen Regelungen getroffen
werden, die vom allgemeinen Gesellschaftsrecht abweichen.“ Inwieweit eine
ähnliche Vorgangsweise für Förderregelungen angezeigt ist, ist mit Vorsicht zu
überlegen. Jedenfalls findet die Möglichkeit von Sondernormen ihre Grenze an
Grundrechtsschranken, insbesondere im Sachlichkeitsgebot, im Gleichheitssatz
und im Beihilfenverbot.
In
einem modernen Staat, der sich nicht auf die traditionellen hoheitlichen
Verwaltungsformen Bescheid und Verordnung beschränkt, soll gelten, dass die
Grundrechte auch in die Privatwirtschaftsverwaltung hineinwirken, dass in
existenziell wichtigen Bereichen Leistungspflicht besteht, dass Gewährleistung
den Staat bindet, dass Gleichheitssatz und Willkürverbot gelten und dass der
Rechtsschutz des Einzelnen einfach zu handhaben ist. Hier ergeben sich auf
verfassungsrechtlicher Ebene insbesondere Anforderungen an die Formulierung
der Grundrechte und an die Formulierung der Zuständigkeiten der ordentlichen
Gerichte sowie der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts.
Bei
der Gestaltung eines neuen Konzepts ginge es darum, die Interessenslage der
Normadressaten - also der Leistungs- und Förderungsempfänger sowie der
Steuerzahler - im Auge zu haben.
Dieser Ansatz wird im wesentlichen dazu führen, dass dem Gesetzgeber
jede Unsachlichkeit und der Vollziehung jegliche Willkür in der Entscheidung
über die (Abschaffung einer) Leistung verboten ist.
Weiters
sind Zuständigkeiten und Instanzenzüge so zu gestalten, dass sie für den
einzelnen Betroffenen den optimalen Schutz gewähren. Umwegkonstruktionen wie
etwa sukzessive Zuständigkeiten sind zu beseitigen. Es spricht nichts dagegen,
für die Kontrolle privatrechtlichen Handelns des Staates die Gerichte
zuständig zu machen; in diesem Fall ist aber sicherzustellen, dass sie die
relevanten Grundrechtsnormen ebenso anwenden, wie die Gerichtshöfe des
öffentlichen Rechts. Im Prozessrecht ist an Elemente zu denken, die dem
öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz nahe kommen: Verringerung des
Kostenrisikos, Elemente des außerstreitigen Verfahrens, Verbandsklage …
Der
Ausschuss 7 legt zu diesem Thema keine Textentwürfe vor, regt aber an, dass der
Ausschuss 4 solche im Licht dieser Ausführungen erarbeitet.
Der Gleichheitssatz bzw. das Willkürverbot, wie es sich aus der ständigen
Rechtsprechung herleitet, wird in der Privatwirtschaftsverwaltung im
wesentlichen dazu führen, dass dem Gesetzgeber jede Unsachlichkeit bei den
Parametern und dem Vollzugsorgan jegliche Willkür bei der Zuerkennung einer
Leistung verboten ist. Inwieweit dies eine entsprechende legistische
Umgestaltung des Gleichheitssatzes erfordert, ist im Kontext des Ausschusses 4
zu beurteilen.
Was
die Wirkung anderer Grundrechte im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung
anlangt, so werden in der Literatur Grenzen der Privatautonomie etwa infolge
der Erwerbsfreiheit, der Vereinigungsfreiheit, des Rechts auf freie
Meinungsäußerung, etc. diskutiert. Die aufgeworfenen Probleme scheinen sich
mit den Mitteln der Rechtsdogmatik lösen zu lassen.
6. Förderungen
Aus
der konkurrierenden Zuständigkeit der Gebietskörperschaften ergibt sich
logischer Weise, dass privatrechtliche Förderungen für dasselbe Fördersubjekt
bzw. für dieselbe Aufgabe von jeder Gebietskörperschaft vorgenommen werden
können. Damit ist es im Prinzip möglich - wenngleich in der Praxis eher selten
- dass Einzelprojekte in unkoordinierter Weise doppelt gefördert werden.
Grundsätzlich
wäre dieses Problem nur dann vollständig zu beseitigen, wenn man an eine klare
Kompetenzaufteilung im Förderwesen denkt. Dieser Weg soll aber aus den bereits
dargestellten Überlegungen heraus nicht eingeschlagen werden.
Es
empfiehlt sich vielmehr eine möglichst weitgehende Koordinierung der Gebietskörperschaften
im Förderwesen. Hiefür steht eine ganze Palette von Möglichkeiten zur
Verfügung:
-
paktierte Förderprogramme;
-
gemeinsame Schwerpunktsetzung;
-
gegenseitige Information vor Fördervergabe;
-
gegenseitige Information nach Fördervergabe;
-
gegenseitig generell-abstrakte Information.
Diese
Möglichkeiten werden derzeit bereits genutzt; weder innerhalb der Gebietskörperschaften
noch über Gebietskörperschaftsgrenzen hinweg existiert aber ein vollständig
ausgebautes Koordinationsinstrumentarium. Im Interesse der Sparsamkeit und
Zweckmäßigkeit, aber auch zur Steigerung der politischen Effizienz ist
anzuregen, dass
-
die Vorarbeiten für eine bundesweite Förderdatenbank
im Wirtschaftsressort konzentriert werden, wobei auch Arbeitsmarktförderungen
und Agrarförderungen neben allen Bereichen der Wirtschaftsförderung im engeren
Sinn einzubeziehen sind,
-
die zuständigen Bundesminister und Landesräte
koordinierend insbesondere in den Feldern der Kulturförderung und der
Sportförderung tätig werden und
-
entsprechende Instrumente geschaffen werden, um die
Wirkung von Förderungen statistisch, wirtschaftlich und politisch zu messen.
Die
parlamentarische Kontrolle der Subventionsverwaltung setzt einen umfassenden
und detaillierten Informationsfluss voraus. Die derzeit vorgesehenen zahllosen
Berichte sollten zu diesem Zweck in der Systematik vereinheitlicht und in ihrem
Inhalt in einen generellen analytischen Teil sowie eine Förderungsliste geteilt
werden. Das Schwergewicht wäre auf den ersten Teil zu legen, der Rechenschaft
zu geben hätte, ob die politischen Ziele mit den Förderungen erreicht wurden,
ob das gewählte Instrumentarium den besten Kosten-Nutzen-Effekt hatte und welche
Konsequenzen für die Zukunft aus den Erfahrungen in der Vergangenheit gezogen
werden.
Zur
Erleichterung der politischen und der Rechnungshofkontrolle wären alle Lücken
zu schließen, in denen es noch keine Förderrichtlinien gibt. Die Richtlinien
sollten möglichst einheitlich gestaltet sein und den Fördernehmern wie auch der
Verwaltung die notwendige Abrechnung der sachgerechten Mittelverwendung
möglichst erleichtern. Sie sollen den Fördernehmern Klarheit darüber geben,
wofür die Mittel einzusetzen sind und sie sollen der Verwaltung ein Recht auf
vollständige Information über die geförderte Tätigkeit des Subventionsnehmers
einräumen.
Eine
Reihe von allgemeinen Überlegungen spricht dafür, die Kontrollrechte der Volksanwaltschaft
auch in diesem Bereich so effektiv zu gestalten wie in der Hoheitsverwaltung.
Es wird angeregt, sie in Bezug auf ausgegliederte Rechtsträger denen des
Rechnungshofes gleichzustellen.
Es ist
nicht notwendig, dass die staatliche Verwaltung die Abwicklung von
Fördermaßnahmen, die Kontrolle der widmungsgemäßen Verwendung und die
Abrechnung selbst durchführt. Eine Reihe von Beispielen und die Überlegung,
dass sich der Staat im Förderwesen auf die politisch-strategische Aufgabe
konzentrieren soll, nämlich auf die Entscheidung darüber, was wozu gefördert
werden soll, legen durchaus andere Organisationsformen nahe: Die Auszahlung,
Kontrolle und Abrechnung von Förderungen – also die gesamte Verwaltung nach der
Förderentscheidung an sich – kann sehr effizient und unter Lukrierung von
Synergien an Förderbanken übertragen werden.
7. Rechtsschutz
Die rechtsstaatliche Kontrolle der Privatwirtschaftsverwaltung und des
privatwirtschaftlichen Förderungswesens ist bei den ordentlichen Gerichten
durchaus gut aufgehoben. Im Lichte der vorangegangenen Ausführungen zu den
Grundrechten ist hier keine gesonderte verfassungsrechtliche Normierung
erforderlich, es wird vielmehr darauf ankommen, wie der Grundrechtsschutz
insgesamt ausgestaltet wird.
Handlungsbedarf
besteht allenfalls in der Stärkung der Schutzbedürfnisse des einzelnen
gegenüber (ausgegliederten und) privatrechtlich agierenden Einrichtungen des
Staates. Hier wird es notwendig sein, auf einfachgesetzlicher Ebene in der
jeweiligen Rechtsgrundlage einerseits Leistungsansprüche zu verankern, die umso
intensiver sein müssen, je essentieller die Produkte für die Lebenssituation
der Menschen sind; andererseits wird man bewährte Instrumente einsetzen müssen,
die etwa aus dem Konsumentenschutz oder aus der kollektiven Rechtsgestaltung
kommen: Es ist durchaus sinnvoll, die Tarifgestaltung eines staatlichen
Museums, die Höhe universitärer Studiengebühren oder die Entgelte für kommunale
Versorgungsleistungen an eine übergeordnete Kontrolle zu binden. Träger dieser
Kontrolle könnten sowohl anwaltschaftliche Einrichtungen und Nutzergruppen als
auch parlamentarische Einrichtungen sein.
Die derzeit in Einzelbereichen
vorgesehenen sogenannten sukzessiven Instanzenzüge wären zu beseitigen. Sie
sind aufwändig und kompliziert in der Konstruktion und erschweren damit die
Position des einzelnen Leistungsempfängers eher, als dass sie zu seinem Schutz
beitragen. Mit der Ausbildung eines umfassenden verwaltungsgerichtlichen
Systems sollte es auch leicht sein, diese Anomalie im Verfassungsgefüge zu
beseitigen.
Textskizze
Art. 17
Durch
die Bestimmungen über die Zuständigkeit in Gesetzgebung und Vollziehung wird
die Stellung des Bundes, der Länder und der Selbstverwaltungskörper als Träger
von Privatrechten in keiner Weise berührt. Bund, Länder und
Selbstverwaltungskörper sind privatrechtsfähig.
Art. 116 Abs. 2
Die
Gemeinde ist privatrechtsfähig. Sie hat das Recht, innerhalb der Schranken der
Bundes- und Landesgesetze Vermögen aller Art zu besitzen ...
Art. x (11 Abs. 2, 15)
Soweit
dies zur Vornahme von Ausgliederungen in den Formen des Privatrechts
erforderlich ist, können für Ausgliederungen von Landeseinrichtungen in
Landesgesetzen Regelungen getroffen werden, die vom allgemeinen
Gesellschaftsrecht abweichen.